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3 de Dezembro de 2021

Agências Reguladoras - Regime de Pessoal

Autora: Luiza Oliveira Rossingnoli

Luiza Rossingnoli, Advogado
Publicado por Luiza Rossingnoli
há 7 anos

RESUMO

Inicialmente, cumpre aqui esclarecer alguns pontos essenciais para a análise das Agências Reguladoras. Estas agências, por sua vez, foram criadas no momento em que a política governamental passou a transferir para o setor privado a execução de serviços públicos. Abarcado pelo princípio da especificidade, tal transferência foi acompanhada pelo dever do Estado de regulamentar, controlar e fiscalizar a prestação destes serviços, de modo que, diante dessa situação, houve a necessidade de criar, no âmbito da Administração, agências especiais destinadas a este fim, objetivando o atendimento aos interesses dos usuários e da própria sociedade considerada em si. Eis que surge, pois, as Agências Reguladoras, instituídas como autarquias em regime especial, com o propósito de assegurar sua autoridade e autonomia administrativa. Veja-se que as Agências Reguladoras foram criadas como autarquias sob regime especial, sendo tal regime, especial, considerado como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. Ademais, será demonstrado o regime de pessoal adotado no que tange às Agências Reguladoras, anteriormente direcionava os servidores públicos à vinculação à CLT, todavia, tal regime celetista fora, posteriormente, deixado de lado para dar lugar ao estatutário, conforme demonstrado através do estudo da ADI e da alteração da Lei nº 9.986.

PALAVRAS-CHAVE: Agências Reguladoras; Regime de pessoal; Servidores Públicos.

ABSTRACT

Initially, we must clarify here some essential points for the analysis of regulatory agencies. These agencies, in turn, were created at the time that government policy has to be transferred to the private sector to perform public services. Embraced by the principle of specificity, such a transfer was accompanied by the State duty to regulate, control and monitor these services, so that, in this situation, it was necessary to create, within the Administration, special agencies designated for that purpose, aiming at meeting the interests of users and society itself considered itself. Here comes, for the regulatory agencies, as authorities established a special regime, with a view to ensuring its authority and administrative autonomy. Notice that the regulatory agencies were created as municipalities under special regime, and that regime, special, regarded as the set of specific privileges that the law grants the entity to achieve its purposes. Moreover, it demonstrated the personal regime adopted with regard to Regulatory Agencies, previously directed the civil servants to linking the “CLT”, however, such “CLT” regime was subsequently set aside to make way for statutory, as demonstrated by studying the “ADIN” the amendment of Law number 9986.

KEYWORDS: Regulatory Agencies; Personnel arrangements; Public Servants.

INTRODUÇÃO

As Agências Reguladoras, Autarquia criada sob regime especial, surgiram com a finalidade de regular determinadas matérias específicas.

Tais agências, foram criadas no momento em que a política governamental passou a transferir para o setor privado a execução de serviços públicos. Demonstrar-se-á o princípio da especificidade, sendo tal transferência acompanhada pelo dever do Estado de regulamentar, controlar e fiscalizar a prestação destes serviços, o que teria culminado na necessidade de criar, no âmbito da Administração, agências especiais destinadas a este fim, objetivando o atendimento aos interesses dos usuários e da própria sociedade considerada em si.

Vale frisar que, todas as normas aplicadas às autarquias, são igualmente aplicáveis às Agências Reguladoras.

Nesta senda, demonstra-se que, é considerado o regime especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins, sendo demonstrado ao longo do presente artigo, os privilégios que lhe é inerente.

Exemplifica-se, ainda, demonstrando as leis que às regulam e suas funções, diversas Agências Reguladoras existentes.

Mostra-se ainda que as funções de concessão, autorização e permissão das Agências Reguladoras, para sua criação, eram anteriormente reservadas à Administração Pública Direta. Entretanto, atualmente, as agências reguladoras assumem esta posição, sendo o serviço público e a exploração de atividade econômica monopolizada os objetos de concessão, nos termos do art. 21, XI e XII, bem como 171, CF.

1. AS AGÊNCIAS REGULADORAS

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello saliente-se:

“As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, ultimamente criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades. Algumas das atividades afetas à disciplina e controle de tais entidades são:

a. Serviços públicos propriamente ditos (ANEEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ e ANAC);

b. Atividades de fomento e fiscalização de atividade privada (ANCINE);

c. atividades exercitáveis para promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas (ANP, atividade esta integrante da insútria de petróleo);

D. atividades que o Estado também protagoniza (e quando o fizer serão serviços públicos), mas que, paralelamente, são facultadas aos particulares (ANVISA, ANS);

e. Agência reguladora de uso de bem público (ANA).

Tendo em vista o conceito explicitado, ainda que muito amplo, faz-se mister agora direcionar o enfoque do estudo para desnudar algumas das características das Agências Reguladoras em comento.

Como se mencionou, as Agências Reguladoras foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando-se o regime especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. No que concerne às Agências Reguladoras, estes privilégios caracterizam-se pela: (i) independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandado fixo); (ii) autonomia financeira, isto é, liberdade de aplicação de sua própria renda; e (iii) poder normativo, principalmente no que tange a possibilidade de regulamentação das matérias de sua competência e gestão.

A respeito da existência e viabilidade das Agências Reguladoras observa-se os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

“Entendeu-se indispensável a outorga de amplos poderes a essas autarquias, tendo em vista a enorme relevância dos serviços por elas regulados e fiscalizados, como também o envolvimento de poderosos grupos econômicos (nacionais e estrangeiros) nessas atividades”.

Por fim, destaca-se que, conforme explicitado por Odete Medauar, as Agências Reguladoras criadas até o momento, em nível federal, têm natureza de autarquias especiais, e integram a Administração Indireta, além de serem entidades vinculadas ao Ministério (Administração Direta) competente para tratar da respectiva atividade. Tal vinculação se dá, sobretudo, em virtude da descentralização a que se observa quando da transfêrencia do dever estatal de fiscalizar e regular o exercício público à terceiros criados por este, para este fim. Daí porque, diante destes não há hierarquia, apenas exercício do poder de controle.

Feitos tais apontamentos, ainda ressalta-se, à título exemplificativo, algumas das Agências Reguladoras atualmente existentes em nível federal:

Agência Reguladora

Instituição e vinculação

Função

ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica

Lei 9.427 de 26.12.1996; é vinculada ao Ministério de Minas e Energia

Regular e fiscalizar aprosução, transmissão, a distribuição e a comercialização de energia elétrica

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações

Lei 9.742 de 16.07.1997; é vinculada ao Ministério das Comunicações

Possui a função de órgão regulador das telecomunicações

ANP – Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

Lei 9.478 de 06.08.1997; é vinculada ao Ministério de Minas e Energia

Possui a função de órgão regulador da insdústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis.

ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária

Lei 9.782 de 26.01.1999; é vinculada ao Ministério da Saúde

Promover a proteção da saúde da população por intermédio do controle sanitário, da produção e comercialização de produtos e serviços

ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar

Lei 9.961 de 28.01.2000; é vinculada ao Ministério da Saúde

Promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operações setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores

ANA – Agância Nacional das Águas

Lei 9.984 de 17.07.2000; é vinculada ao Ministério do Meio Ambiente

Coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hidricos e implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos

ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres

Lei 10.233 de 05.06.2001; é vinculada ao Ministério dos Transportes

Regular transportes ferroviários de passageiros e cargas e explorar a infraestrutura ferroviária e rodoviária; do transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e cargas; e do transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias

ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários

Lei 10.233 de 05.06.2001; vinculada ao Ministério dos Transportes

Regular a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo e portuário; além de regular os portos organizados e terminais portuários privativos, o transporte aquaviário de cargas especiais e perigosas; e explorar a infraestrutura aquaviária

ANCINE – Agência Nacional do Cinema

MP n. 2.228 de 06.09.2001; vinculada ao Ministério da Cultura

Fomentar, regular e ficalizar a indústria cinematográfica e videofonográfica

ANAC – Agência Nacional de Aviação de Civil

Lei 11.182 de 27.09.2005; vinculada ao Ministério da Defesa

Regular e fiscalizar as atividades da aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária; e de implementar, no âmbito de sua competência, a política de aviação civil

CVM – Comissão de Valores Mobiliários

Lei 10.411 de 26.02.2002; vinculada ao Ministério da Fazenda

Regulamentar as matéria previstas na Lei da S/A, ficalizar as atividades e os serviços de mercadode valores mobiliários e inspecionar as companhias abertas

PREVIC – Superintendênica Nacional de Previdência Complementar

Lei 12.154 de 23.12.2009; vinculada ao Ministério da Previdência Social

Tratada pela imprensa como Agência Reguladora, mas Odete Medauar salienta que isso é incorreto, tendo em vista que falta aos seus dirigentes, mandado fixo e aprovação pelo Senado

Diante dos exemplos supramencionados, cumpre aqui enfatizar, por derradeiro, a posição da doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro, que, segundo as diretrizes de Calixto Salomão Filho, assevera que as Agências Reguladoras, como o próprio vocábulo diz, tem o condão de regular.

Tal vocábulo significa, por sua vez, a organização e o controle de entidades que atuam no mesmo setor que a Agência em análise. Dessa maneira, seria viabilizado tanto a organização da atividade do Estado, regulando e controlando as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia, transportes) ou de concessão para exploração de bens públicos (petróleo, água, rodovias, riquezas naturais), como exercendo o Poder de Polícia, com a fiscalização, repressão e imposição de limitações administrativas. Tudo isto, devidamente amparado pelo princípio da Legalidade.

De acordo com os ensinamentos de Di Pietro, portanto, seria possível observar a existência de dois tipos de agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro. Nos termos da autora, estes dois tipos se dividem em conformidade com a função exercida, qual seja:

a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei nº 9.782, de 26-1-99, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei nº 9.961, de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei nº 9.984, de 17-7-2000;

b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes, etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias, etc.).”

Vale ressaltar que, em se tratando deste último item, verifica-se que configura maior inovação à esfera jurídica brasileira. Isso se justifica com base no fato de que as funções de concessão, autorização e permissão supramencionadas eram, anteriormente, reservadas à Administração Pública Direta. Todavia, atualmente, as agências reguladoras assumem esta posição, sendo o serviço público e a exploração de atividade econômica monopolizada os objetos de concessão, nos termos do art. 21, XI e XII, bem como 171, CF.

Ademais, quanto ao contrato de concessão que decorre destas hipóteses, cabe ressaltar que apresentam em sua estrutura, cláusulas de caráter regulamentar que possuem o objetivo de direcionar o serviço prestado ao interesse público, da melhor forma possível.

Reconhece-se, assim, à Administração concedente, bem como às agências reguladoras, na atualidade, os poderes para que possa estabelecer e modificar de modo unilateral as cláusulas regulamentares, além das prerrogativas de intervenção, de uso compulsório de recursos humanos e materiais da concessionária, direção sobre a execução do serviço, entre outros. Além disso, os contratos de concessão também contêm cláusulas contratuais, com fulcro no equilíbrio econômico financeiro da concessionária em sua atuação.

Diante da breve noção acerca das Agências Reguladoras, cumpre agora aduzirmos ao regime de pessoal, objeto do presente artigo. Podemos adiantar que se trata de um tema muito debatido, que tem encontrado parâmetros institucionais próprios tanto do Estado, como detentor do dever-poder, como da Administração Indireta que, mediante descentralização, adquire autonomia própria.

Trataremos, portanto, da possibilidade de aplicação de regimes tanto para servidores públicos da Administração Direta quanto da Indireta, traçando paralelismos com o Regime Jurídico Único de 1988.

Ainda à titulo introdutório, menciona-se, como síntese, os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, no seguinte sentido:

“No que concerne ao regime jurídico dos servidores das Agências Reguladoras, a Lei nº 9.986/00, previa inicialmente o regime jurídico de emprego público, de caráter trabalhista, regulado pela CLT (Dec.-lei 5.454/43), sendo previstos alguns cargos em comissão regidos pelo regime estatutário. Este diploma, entretanto, foi derrogado pela Lei 10.871/04, que, alterando todas as normas relativas ao regime trabalhista dos servidores, instituiu o regime estatutário e dispôs sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos. Atualmente, pois, os servidores das agências reguladoras devem sujeitar-se ao regime estatutário respectivo (na esfera federal é a Lei 8.112/90)” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo - 23ª ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010).

2. REGIME DE PESSOAL

Feitas as considerações devidas, cabe agora explicitar o regime de pessoal nas Agências Reguladoras.

2.1. Diretores e Dirigentes

Inicialmente, com relação aos dirigentes das Agências Reguladoras, a Lei nº 9.986 de 18.07.2000, no que se refere à gestão de recursos humanos das Agências em análise, estabeleceu que os mesmos serão escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo, ou seja, pelo Presidente da República, porém, dependendo, também, da aprovação do Senado. Neste caso, pode-se falar que o Presidente da República indica os diretores das Agências e estes são considerados como tais apenas após aprovação do Senado Federal.

Cumpre, a este respeito, observar o conteúdo trazido pelos dispositivos da supramencionada lei, que se expõem a seguir:

Art. 4º. As Agências serão dirigidas em regime de Colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles seu Presidene ou Diretor-Geral ou Diretor-Presidente.”

Art. 5º. O Presidente ou o Diretor-Geral ou Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação do Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do artigo 52 da Constituição Federal.”

Art. 6º O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência.

Parágrafo único. Em caso de vacância no curso do mandato, este será completado por sucessor investido na forma prevista no art. 5º”

Art. 8º O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. [...]”

Quanto a este último artigo, Di Pietro o resume da seguinte forma:

O art. 8º previu a chamada ‘quarentena’, de conteúdo moralizador, ao proibir o ex-dirigente de exercer atividade ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato. No período de impedimento, o ex-dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu.”

2.2. Cargos Comissionados e Cargos Efetivos

No que concerne ao exercício das atribuições pelas agências reguladoras, é possível ressaltar que são dividas em dois tipos de cargos, quais sejam, os comissionados e os efetivos. Os artigos. e da Lei 9.986/2000, já mencionada anteriormente, fazem referência aos cargos comissionados:

“Art. 2º

Ficam criados, para exercício exclusivo nas Agências Reguladoras, os cargos Comissionados de Direção – CD, de Gerência Executiva – CGE, de Assessoria – CA e de Assistência – CAS, e os Cargos Comissionados Técnicos – CCT, constantes do Anexo I desta Lei.”

“Art. 3º

Os Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria e de Assistência são de livre nomeação e exoneração da instância de deliberação máxima da Agência.”

No que concerne a estes cargos, é possível caracterizá-los como sendo aqueles cujo provimento se dá através de comissão, dispensando a realização de concurso público. São ocupados de modo transitório, apenas, e por pessoa de confiança da autoridade que se mostra competente para preenche-los. Além disso, tal autoridade pode exonerar livremente os titulares de cargos comissionados, através de decisão motivada. Tratam-se dos cargos, por exemplo, de direção, gerência, acessoria e assistência.

Aparentemente, por serem comissionados, os cargos de direção se submeteriam ao que dispõe o art. 37, II, da CF/88, de acordo com o qual: “II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Em outras palavras, a nomeação e exoneração seriam da escolha livre da autoridade competente, conforme dito acima. Contudo, não se pode dispensar a leitura do art. 5º, da referida lei, que exige a aprovação do Senado Federal para que os futuros titulares de cargos comissionados de direção sejam nomeados pelo Presidente da República.

Por outro lado, no tocante aos cargos efetivos, é possível dizer que se definem por ser aqueles de caráter permanente, de modo que a estabilidade pode ser adquirida no decorrer do tempo e a exoneração pode se dar em razão de desempenho negativo, sentença judicial ou processo administrativo.

Nesse sentido, advém o art. 41, § 1º, CF (modificado pela Emenda Constitucional n.º 19/98):

“Art. 41.

São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.”

2.3 Características Exigidas para Investidura nos Cargos

Conforme dito acima, o art. 5º estabelece alguns requisitos para que o indivíduo possa ser investido nos cargos diretivos das agências reguladoras. Esses pressupostos para investidura no cargo de direção das agências são: “brasileiros de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados”.

Por nacionalidade brasileira deve-se entender o nato ou naturalizado, conforme art. 12 da CF/88. A lei não faz diferenciação entre ambos, portanto não há qualquer restrição nesse sentido.

A reputação ilibada pressupõe um comportamento de acordo com a ordem, a moral e os bons costume, devendo o candidato apresentar conduta sem mácula.

Já quanto a exigência de formação universitária, importante frisar que a lei expressamente determina a conclusão do curso superior, no mínimo, visto ser este nível de escolaridade imprescindível para a investidura no cargo.

Por fim, o elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados decorre da próprio objetivo das agências reguladoras, qual seja, regular atividades específicas. Dessa forma, essa função tão específica com características peculiares a que se almeja poderá ser mais efetiva se o candidato apresentar superior entendimento acerca das especificidades do cargo assumido. Importante mencionar que características específicas são aquelas trazidas pela própria lei criadora de cada agência e que podem ser exigidas para a ocupação desses cargos diretivos.

Ademais, ao discorrer sobre o assunto, crítica interessante fez o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello quanto a estes requisitos: “atributos enaltecedores, estes, que no Brasil, como se sabe, têm a elasticidade que lhes queira dar a autoridade nomeante.” (in Curso de Direito Administrativo, p. 179).

2.4. Regime de Pessoal dos Servidores Públicos

No tocante, agora, aos servidores públicos, menciona-se que o regime jurídico destes foi definido, também, pela Lei nº 9.986 já supramencionada, sendo que os arts. 1º, 2º e p. Ú, 12 e § 1º, 13 e p. Ú, 15, 24 e inciso I, 27 e 30, determinavam que as agências reguladoras teriam suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), ou seja, as relações dos servidores públicos das Agências Reguladoras, seriam, essencialmente, relações de emprego.

Entretanto, tal regime foi alvo de muitas discussões doutrinárias. Nesse sentido, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello assevera a insconstitucionalidade dessa previsão das relações de emprego estarem subordinadas à legislação trabalhista. Isso porque:

“nunca poderá haver regime trabalhista puro - isto é, livre da ingerência de certos princípios de Direito Público nas relações de trabalho travadas com entidades de Direito Público.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011. Página 181).

Corroborando com este entendimento, os artigos mencionados foram liminarmente suspensos por inúmeras decisões advindas do Supremo Tribunal Federal (STF), mais precisamente na ADI 2.310-DF, tendo em vista “o entendimento de que a função que desempenham (os servidores públicos) constitui atividade típica do Estado, com o qual é incompatível o regime celetista” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo.25 Edição, Editora Atlas S. A., São Paulo - 2012. Página 528).

Com efeito, nas palavras do relator Min. Marco Aurélio:

“a óptica externada é no sentido de que as atividades exclusivas de Estado não podem ser atribuídas a prestadores de serviços submetidos à Consolidação das Leis do Trabalho, devendo haver a subordinação a estatuto próprio. (...) É que funções de fiscalização (...) estariam a pressupor o regime estatutário, objetivando conferir, na dicção de Adilson Abreu Dallari, a autonomia funcional indispensável ao respectivo exercício”.

Retomando ao estudo da ADI anteriormente mencionada, pode-se ressaltar que esta foi extinta pela perda superveniente de seu objeto, tendo em vista que o art. da Lei nº 9.986 de 18.07.2000 foi revogado pela Lei nº 10.817 de 20.05.2004, que acabou por substituir o regime celetista pelo estatutário no âmbito das Agências Reguladoras. A partir desta Lei, portanto, foram extintos os empregos públicos que haviam sido criados até então, criando-se cargos públicos sujeitos ao regime jurídico estabelecido pela Lei nº 8.112, de 11.12.1990, lei esta que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos.

No ponto, como destaca Raquel Melo Urbano de Carvalho,

“pode-se afirmar que, atualmente, o quadro de pessoal das agências reguladoras encarregado do exercício das atribuições públicas típicas e contínuas vincula-se ao regime estatutário, pois criados por lei cargos efetivos, os quais serão providos após prévia aprovação dos interessados em concurso público.”

É possível ressaltar também que, após a suspensão do art. da Lei 9.986/00, as agências reguladoras se depararam com um dilema. Diante da impossibilidade de contratar empregados, já que o regime celetista teve sua vigência suspensa, ainda tiveram que confrontar com a ausência de um quadro próprio de cargos públicos, visto que deveria existir uma lei que os criassem - já que, observado o disposto no art. 48, X, CF, cargos públicos somente podem se dar em decorrência de lei. Sendo assim, para solucionar tal questão, as agências se utilizaram do art. 37, IX, da CF, o qual permite a contratação, em caráter temporário, de pessoal para atender, também em tempo determinado, as necessidades de excepcional interesse público.

Ademais, vale frisar que a própria Constituição Federal em seus arts. 37, II e 39 a 41, instituiu princípios norteadores que deverão reger o regime normal dos servidores públicos, além de expressamente determinar que a investidura em cargo ou emprego público dependerá de aprovação prévia em concurso público, de maneira imprescindível. Dessa forma, é evidente que tais disposições não significam a possibilidade de escolha de qual regime adotar, visto que seria um contrassenso total à Constituição Federal.

Em conformidade com a visão de Celso Antônio Bandeira de Melo, tal regime estatutário se define por ser o mais adequado. Isso porque, através deste, viabiliza-se o atendimento a interesses públicos básicos, extrapolando o limite dos interesses meramente empregatícios. Nesse sentido, afirma:

“Finalmente, o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado. (p. 266)”

3. Regime Jurídico único e Agências Reguladoras

Neste âmbito, no que concerne ao regime jurídico único, cumpre aqui fazer algumas considerações. Segundo o art. 39 da Constituição Federal, em sua redação primitiva, as pessoas federativas ficavam obrigadas a instituir, no âmbito de sua organização, regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas. O objetivo do legislador, com essa previsão era, justamente, manter planos de carreira idênticos para todos os setores administrativos, com a finalidade de acabar com as diferenças que, ao longo dos anos, ensejaram inconformismos e litígios entre os servidores.

Com o advento da EC 19/98, o regime jurídico único foi extinto, alterando o texto do art. 39 da CF. Sob esta égide, desapareceu a necessidade de vinculação entre os regimes jurídicos da Administração Direta e das autarquias, o que possibilitou que estas pudessem ter seu pessoal regido pelo regime estatutário ou trabalhista, segundo o que estabelece a lei instituidora, como já demonstrou-se no início desta apresentação.

Para José dos Santos Carvalho Filho, entretanto, esta não parece ser a posição mais acertada. Isso porque:

“Ocorre que o art. 39 da CF teve sua eficácia suspensa por decisão do STF, com efeitos ex nunc, ensejando o retorno da norma anterior e, por conseguinte, do regime jurídico único. Assim, voltou também toda a celeuma relativa à aplicação da norma. Em nosso entendimento, porém, o regime único está a indicar que as autarquias devem adotar o mesmo regime estabelecido para os servidores da Administração Direta, isto é, ou todos os servidores serão estatutários ou todos serão trabalhistas” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo - 23ª ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010).

Tendo o acima exposto em mente, e ainda, a este respeito, ressalta-se que a instituição anterior do regime celetista fora permitida com a promulgação da EC nº 19/98 que, em realidade, aboliu a exigência de regime jurídico único na Administração Pública (art. 39, CF).

Conforme supracitado, a inconstitucionalidade deste dispositivo foi defendida com base na afirmação de que as agências reguladoras, por praticarem atividades típicas do Estado, não poderiam ter suas competências efetivadas por indivíduos submetidos ao modelo celetista, de maior flexibilidade. Tratava-se de dar importância à incumbência primordial de amparar necessidades públicas de forma contínua. Sendo assim, não poderia se aceitar a submissão ao regime instituído pela CLT e legislação trabalhista correlata, devendo ser dado respeito à estatuto de natureza específica.

4. Análise da ADIn nº 2310

Diante do exposto, passaremos à análise de alguns excertos da ADI nº 2310 – DF para o entendimento do assunto aqui tratado.

Após a promulgação da Lei nº 99862000, estabeleceu-se o regime de trabalho no âmbito das agências reguladoras, a qual fora objeto de questionamentos no STF acerca de sua constitucionalidade, o que se deu através da ADI em comento. Na citada ação, a Suprema Corte, por intermédio de decisão monocrática, em liminar, do Ministro Marco Aurélio, considerou:

“Em síntese, argúi o Requerente a impossibilidade de haver empregos públicos nas agências reguladoras, fazendo-o, primordialmente, com base no entendimento de que o exercício de função de fiscalização, inerente à atividade precípua do Estado, pressupõe prerrogativas não agasalhadas pelo contrato de trabalho, tal como previsto pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Consoante o sustentado, as autarquias especiais - Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVS, Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, Agência Nacional de Petróleo - ANP e Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS - desenvolvem atividade a envolver poder de polícia, exercendo, ainda, função de agente normativo e regulador da atividade econômica.

A óptica externada é no sentido de que as atividades exclusivas de Estado não podem ser atribuídas a prestadores de serviços submetidos à Consolidação das Leis do Trabalho, devendo haver a subordinação a estatuto próprio. Remete-se ao voto do Ministro Ilmar Galvão, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 492, sobre o alcance do artigo 114 da Constituição Federal. É que funções de fiscalização e outras relativas ao serviço diplomático, desenvolvidas por delegados de polícia, por membros do Ministério Público e pela magistratura estariam a pressupor o regime estatutário, objetivando conferir, na dicção de Adilson Abreu Dallari, a autonomia funcional indispensável ao respectivo exercício.

o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado. Realmente, o cargo público, como ressaltado pelo consagrado mestre, propicia desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público, sobressaindo a estabilidade para os concursados.

É certo estar o detentor de emprego público em patamar superior àquele dos empregados em geral. Todavia, isso decorre do princípio da legalidade, que submete a Administração como um todo. Vale dizer, não fica o servidor ocupante de emprego público sujeito ao rompimento do vínculo por livre iniciativa da Administração Pública, devendo o ato, como todo e qualquer ato administrativo, ser motivado. Alfim a premissa resulta de não se ter, em tal campo, a amplitude própria ao princípio da autonomia da manifestação da vontade.

Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Aliás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público relativamente aos servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceito àqueles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalização o é. Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc.”

(ADI 2310 MC, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 19/12/2000, publicado em DJ 01/02/2001 P – 00005)

Dessa forma, com a referida decisão do STF em afastar o regime de emprego das agências reguladoras, consolidou-se o entendimento pelo qual o exercício de competências e atividades tipicamente estatais deva ocorrer mediante agentes públicos submetidos a regime estatutário, ou seja, instituído por lei.

CONCLUSÃO

Em conclusão, resta clara a existência e a consolidação de ampla discussão desenvolvida no decorrer do tempo, no que diz respeito às Agências Reguladoras, bem como aos mais variados aspectos de seu regime de pessoal. Conforme demonstrado ao longo deste artigo, o enfoque deve ser dado primordialmente ao debate que subsiste quando se trata da adoção o regime celetista ou estatutário quanto às relações dos servidores públicos.

Sendo assim, indispensável se mostra a análise mais aprofundada do desenrolar das decisões e alterações legislativas ao longo do tempo, para que se possa depreender qual a relação jurídica deve prevalecer quando do exercício dos cargos pelos servidores nas Agências Reguladoras.

Ainda, outro aspecto de merecido destaque é a caracterização inerente às próprias agências e os cargos passíveis de realização, visto que tais aspectos se vinculam diretamente ao regime a ser adotado pelos servidores públicos. Isso porque, em se tratando do exercício descentralizado de funções do Estado - ou seja, atuando através da Administração Indireta, é imprescindível que tais cargos sejam regulados da melhor forma possível, para que assim se possa atender ao interesse público de modo efetivo e viabilizar, portanto, o exercício do dever-poder do Estado.

Através da presente pesquisa, foi possível verificar que o regime adotado anteriormente direcionava os servidores públicos à vinculação à CLT. Todavia, tal regime celetista fora, posteriormente, deixado de lado para dar lugar ao estatutário, conforme demonstrado através do estudo da ADI e da alteração da Lei nº 9.986.

Consideramos que tal alteração se mostra de caráter extremamente acertado, tendo em vista a busca ao respeito pelos princípios que alicerçam o Direito Administrativo. Tal afirmação se justifica com fundamento no fato de que, sendo substituído o antigo regime baseado na CLT e instituído o modelo estatutário, maior alcance passou a ser dado ao princípio da legalidade, bem como à supremacia do interesse público. Isso porque, deixando de lado a flexibilidade que acabava por ser gerada com a CLT, adotou-se um regime que preza o atendimento de forma contínua e preferencial aos interesses dos administrados.

Além disso, a adoção do regime estatutário também insere prerrogativas que possibilitam a atuação estatal, sem que esta possa sofrer qualquer espécie de limitação. Isso viabilizaria e, inclusive, contribuiria para que o atendimento do interesse público fosse cada vez mais efetivo e supremo.


REFERÊNCIAS:

1BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylva Zanell. Direito Admnitrativo. 25ª edição. São Paulo: Ed. Atlas S. A., 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª edição. São Paulo: Malheiros, 1990.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2011.

3 Comentários

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A minha dúvida é quanto aos empregos celetista que foram criados e ocupados. Presumo que antes do advento da Lei 10.871/2004 deva ter ocorrido algum concurso público que tenha permitido o ingresso de empregados celetistas nas Agencias Reguladoras. Pergunto: o que ocorreu com esses celetistas, após a instituição do regime estatutário com o advento da Lei 10.871/2004? Foram transpostos para os cargos efetivos posteriormente criados? Tiveram seus contratos rescindidos? ou continuam ainda a laborar como celetistas em quadro em extinção em parelha com os estatutários que ingressaram após a Lei 10.871/2004? continuar lendo

Ótimo, parabéns! continuar lendo

Muito bem exposto! continuar lendo