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27 de Setembro de 2021

A investigação de paternidade e sua relação com a relativização da coisa julgada

Autora: Luiza Oliveira Rossingnoli

Luiza Rossingnoli, Advogado
Publicado por Luiza Rossingnoli
há 6 anos

RESUMO

A família é protegida pelo princípio da dignidade da pessoa humana, bem como pelo direito a filiação, sendo este último direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. Entretanto há que se observar o conflito entre a autoridade da coisa julgada e a prevalência da verdade real, em busca da justiça e não apenas do direito. Demonstra-se que com o advento do conhecido exame de DNA, concomitantemente com o avanço da biologia genética, houve grande impacto no mundo jurídico, eis que levantou-se muitas dúvidas acerca dos antigos exames, que dariam a certeza da filiação. Com esse novo método de pesquisa, as dúvidas foram cessadas e a certeza passou a imperar nos casos de dúvida com relação a paternidade. O presente artigo tem por objetivo analisar a ocorrência ou não de coisa julgada material nas sentenças que versem sobre filiação. Temos como enfoque no presente trabalho o moderno exame pericial de DNA e seus reflexos no processo judicial de verificação da filiação. São destaques, ainda, definições e histórico do tema da coisa julgada no ordenamento jurídico pátrio, bem como a nova tendência relativista do julgador brasileiro. Visa-se demonstrar que a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade no caso da investigação de paternidade, mostra-se uma ponderação sobre qual dos interesses deve prevalecer no caso concreto, de forma que, por fim, deve-se sempre optar pelo mais justo.

Palavras-chave: COISA JULGADA – RELATIVIZAÇÃO – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

ABSTRACT

The family is protected by the principle of human dignity and the right to membership, the latter being strictly personal right, unavailable and imprescriptible. However it should be noted the conflict between the authority of res judicata and the prevalence of real truth, seeking justice, not just the law. It is shown that with the advent of the known DNA test concurrently with the advancement of genetic biology, there was a great impact in the legal world, behold, there arose many questions about the old exams, which would give certainty of membership. With this new method of research, doubts were stopped and sure came to prevail in cases of doubt about paternity. The present article aims to analyze the occurence or not of res judicata material in sentences that touch upon membership. As we focus in that work is the modern examination of DNA and their reflexes in judicial processo f verification of membership. Are also highlights, definitions and history of the issue of res judicata on legal parental rights, as well as the new trend of relativistic brazilian magistrate. The aim is to demonstrate the applicability of the principle of proportionality in the case of paternity shows up on a balance of interests which should prevail in this case, so that, finally, one should always opt for the fair.

Keywords: RES JUDICATA – RELATIVISTIC – RESEARCH OF FATHERHOOD

INTRODUÇÃO

O convívio familiar é protegido pelo princípio da dignidade da pessoa humana e o direito a filiação um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. Contudo há que se observar o conflito entre a autoridade da coisa julgada e a prevalência da verdade real, em busca da justiça e não apenas do direito.

A investigação de paternidade desde de sempre recebeu especial atenção da justiça brasileira. Historicamente, vários métodos foram empregados para obtenção de dados que surgissem ou reforçassem a hipótese da paternidade, mas somente no século passado que foi possível o estudo científico.

O estudo científico surgiu com a descoberta do sistema ABO, em 1901, sendo este o marco inicial no sentido de prova na ação de investigatória de paternidade. O surgimento do exame de DNA e o forte avanço da biologia genética, gerou grande impacto no mundo jurídico, pois deixou-se para trás a dúvida dos antigos exames, passando-se a ter a certeza da filiação. Com esse novo método de pesquisa, as dúvidas foram cessadas e a certeza passou a imperar nos casos de dúvida com relação a paternidade.

Nesse sentido, a análise da coisa julgada, principalmente nas ações que foram julgadas improcedentes com relação a investigação de paternidade por insuficiência ou ausência de provas, em casos que a época da decisão inexistia a possibilidade de realização de exames de DNA, ou até existia-se a possibilidade de produzir a prova de DNA, mas por algum empecilho não fora feito é de extrema importância!

Com isso, esta monografia está dividida em três capítulos, nos quais será abordado o tema proposto de forma a melhor compreender a investigação de paternidade e a relação com a relativização da coisa julgada.

No primeiro capítulo, há o enfoque e explanação do tema “coisa julgada”, por meio da definição e apresentação das teóricas que versam sobre o assunto.

Já no segundo capítulo, discorresse a analise da ação de investigação de paternidade propriamente dita, momento que se definem conceitos jurídicos e técnicos. Há, ainda, um breve histórico sobre a evolução do tema.

Por derradeiro, o terceiro e último capítulo, pondera-se sobre o liame do trabalho que é a relativização da coisa julgada no ordenamento jurídico brasileiro, mas, especialmente nas ações que versam sobre o reconhecimento de paternidade. Neste tópico há uma breve explanação sobre o fato de que o exame de DNA, aliado a outros princípios constitucionais, serviram de alicerce para atualização do direito brasileiro, exigindo dos operadores de direito a sua devida reformulação de conceitos tradicionais.

Cumpre por fim esclarecer que por se tratar de um trabalho de conclusão de curso, o assunto não será devidamente esgotado, mas sim terá foco em determinados aspectos, considerando a extensão do tema.

1. COISA JULGADA

    1. Conceito

A coisa julgada é a qualidade conferida a sentença judicial contra a qual não cabem mais recursos, tornando-a imutável e indiscutível. Sua origem remonta ao direito romano (res judicata), onde era justificada principalmente por razões de ordem prática: pacificação social e certeza do final do processo. Atualmente tem-se por objetivos a segurança jurídica e impedir perpetuação dos litígios. O instituo da coisa julgada está presente em praticamente todos os sistemas jurídicos ocidentais principalmente aqueles que têm seus fundamentos no direito romano. Assim, nos exatos termos do Código de Processo Civil, em seu artigo 467:“ denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Verifica-se que esta definição importou-se com a fixação de um momento em que a decisão judicial adquiriu-se razoável probabilidade de manutenção.

Para corroborar com o acima descrito, o mestre Pontes de Miranda, no Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo. V, p.172:

As palavras coisa julgada indicam uma decisão que não pende mais dos recursos ordinários, ou porque a lei não os concede (segundo lei das alçadas), ou porque a parte não usou deles nos termos fatais e peremptórios, ou porque já foram esgotados. O efeito de uma tal decisão é ser tida por verdade; assim, todas as nulidades e injustiças relativas, que porventura se cometessem contra o direito das partes, já não são suscetíveis de revogação. (1979)”.

De Plácido e Silva também define a coisa julgada, conforme veremos abaixo:

A coisa julgada pressupõe o julgamento irretratável de uma relação jurídica anteriormente controvertida. Nesta razão, a autoridade res judicata não admite, desde que já foi reconhecida a verdade, a justiça e a certeza da controvérsia, em virtude da sentença dada. Que venha a mesma questão ser ventilada, tentando destruir a soberania da sentença, proferida anteriormente, e considerada irretratável, por ter passado em julgado”.

O direito processual brasileiro organiza os julgamentos em mais de uma instância, submetendo-se as sentenças de primeiro grau a revisões, este é o chamado “duplo grau de jurisdição”, o qual permite as partes o direito de ter um segundo julgamento daquela mesma matéria. Sendo esta nova decisão promovida por juízes diferentes em forma colegiada, garantindo a segurança da coisa julgada.

Merece destaque que para ser considerada coisa julgada, não basta que a sentença ponha fim ao processo, mas sim que da mesma já não se possa mais interpor qualquer tipo de recurso, conforme entende Stella Rodrigues. Em outras palavras, quando a sentença ainda está sujeita a recurso, a mesma é suscetível de reforma, a princípio, assim não produz os seus efeitos regulares, porque, ainda, não se atingiu a finalidade do processo, qual seja a composição da lide, pelo julgamento final da lide!

A Constituição Federal estabelece que a lei não prejudicará a coisa julgada (artigo 5, inc. XXXVI), esta é a chamada imunização geral dos efeitos da sentença.

1.2 Fundamentos de ordem política

“A verdadeira finalidade do processo, como instrumento destinado à composição da lide, é fazer justiça, pela atuação da vontade da lei ao caso concreto. Para obviar a possibilidade de injustiças, as sentenças são impugnáveis por via de recursos, que permitem o reexame do litígio e reforma da decisão. A procura da justiça, entretanto, não pode ser indefinida, mas deve ter um limite, por uma exigência de ordem pública, qual seja a estabilidade dos direitos, que inexistiria se não houvesse um termo além do qual a sentença se tornasse imutável. Não houvesse esse limite, além do qual não se possa argüir a injustiça da sentença, jamais se chegaria à certeza do direito e à segurança no gozo dos bens da vida. (1998, p. 45)”.

Essas são as palavras do mestre doutrinador Moacyr Amaral dos Santos, que deixa claro que sem esse “limite”, previsto em lei, a coisa julgada de nada serviria perante a sociedade. Nesse sentido, o que teríamos é que uma pessoa em um tempo futuro se sentisse injustiçada com a r. Sentença prolatada já transitada em julgado, poderia revê-la, causando dessa forma, um desequilíbrio no ordenamento jurídico.

Para que isso não viesse a ocorrer, temos a preclusão dos prazos para interposição de recurso, a sentença assim torna-se imutável, revestindo-se assim de autoridade da coisa julgada.

A importância da coisa julgada na vida das pessoas é enorme, pois é a coisa julgada que simboliza a segurança jurídica que universalmente se proclama como indispensável a paz entre os homens ou grupos.

Uma vez consolidada no presente para o futuro a situação jurídico-material das partes, relativa ao objeto do julgamento e as razões que uma delas tivesse para sustentar alguma outra situação, assim, toda possível dúvida é sanada.

1.3.1 Teoria de Liebman

A coisa julgada vista através da visão de Liebman, é considerada uma qualidade especial da sentença consistente na imutabilidade da sentença como ato processual e na imutabilidade dos seus efeitos. A sentença produz efeitos, mas para ter eficácia, deverá ser emitida em conformidade com a lei.

Com a preclusão dos recurso, a sentença torna-se imutável, assim adquirindo-se uma qualidade que reforça a eficácia da sentença. Portanto, temos que a coisa julgada, nada mais é que a imutabilidade da sentença como ato e na imutabilidade dos efeitos que produz, evitando a perduração dos litígios.

No livro Instituições de Direito Processual Civil, p. 303 e 304, do Professor Cândido Rangel Dinamarco, expressa o pensamento de Liebman:

“Caracterizada como um estado de segurança jurídica quanto às relações entre os que litigam no processo, a coisa julgada material incide sobre os efeitos da sentença de mérito mas não é, ela também, um efeito desta. (...) A coisa julgada é somente uma capa protetora, que imuniza esses efeitos e protege-os contra as neutralizações que poderiam acontecer caso ela não existisse; poderia o legislador vir a reger de modo diferente as relações jurídico-materiais entre os sujeitos que litigam, fazendo cair no nada o que o juiz decidira; poderia o vencido desconsiderar o julgado, comportando-se de modo diferente ao que fora decidido, ou levantar novos fundamentos contra a decisão, tentando demolir a situação criada ou declarada em sentença; e poderiam os juízes, quando provocados, rever as decisões do próprio Poder Judiciário. Para que nada disso aconteça e assim os efeitos da sentença resistam a todas essas possíveis pressões é que a Constituição federal garante a auctoritas rei judicatae e o Código de Processo Civil lhe dá disciplina técnico-processual. Não se trata, portanto de acrescer efeitos à sentença, mas de imunizar os que ela tem. (2002)”.

Temos, portanto que para Liebman a sentença como é proveniente do Estado, ela já nasce com aptidão para produzir seus efeitos, desde que em conformidade com a lei. Contudo, no momento em que a sentença a produz apenas sua eficácia natural, esta ainda poderá ser reformada, através da interposição de recurso.

Assim a sentença continuará a produzir seus efeitos natos, com a preclusão de todos os recurso que contra ela puderam ser impetrados. Conclui-se que a preclusão dos recursos impetráveis torna imutável a sentença, reforçando a eficácia original.

1.3.2 Teoria de Canelutti

A sentença contém imperatividade por consistir em um ato estatal, ou seja, a autoridade da coisa julgada está no fato de provir do Estado. Com isso, temos que é através da imperatividade da sentença que está a coisa julgada, segundo Carnelutti.

O comando da sentença pressupõe o comando existente em lei, tratando-se assim de um comando suplementar. Por fim, a coisa julgada está na imperatividade da declaração de certeza e na imperatividade do comando. Conclui-se assim que a imperatividade constituiu a coisa julgada material, a qual posteriormente, se transforma em coisa julgada formal.

1.4 Decisões proferidas pela Administração

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça assim determina:

“A decisão que aprecia as contas dos administradores de valores públicos faz coisa julgada administrativa no sentido de exaurir as instâncias administrativas, não sendo mais suscetível de revisão naquele âmbito. Não fica, entretanto, excluída da apreciação pelo Poder judiciário, porquanto nenhuma lesão a direito pode dele ser subtraída (...). A apreciação, pelo Poder Judiciário, de questões que foram objeto de pronunciamento pelo TCU coaduna-se com a garantia constitucional do devido processo legal, porquanto a via judicial é a única capaz de assegurar ao cidadão todas as garantias necessárias a um pronunciamento imparcial” (STJ, 1a T., REsp. 472.399-0/AL, Rel. Min. José Delgado, DJU de 19.12.2002, p. 351)”.

Segundo Humberto Theodoro Júnior, as questões que envolvem o Estado são de composição fora do Poder Judiciário, por meio do contencioso administrativo, as respectivas decisões revestem-se da mesma autoridade assumida pela sentença judicial, que também fazem coisa julgada. Em que pese tal entendimento, no Brasil, por sua vez não adota o contencioso administrativo, isto quer dizer que quem julga os procedimentos instaurados perante o tribunal, como por exemplo, o Tribunal de Contas, proferem decisões definitivas para a esfera administrativa.

Por mais que se tenha uma decisão chamada definitiva para esfera administrativa, a mesma não adquire imutabilidade da coisa julgada material. Nesse sentido, instaurando o processo judicial, o Poder Judiciário não estará vinculado e nem impedido de rediscutir a matéria e dar-lhe a solução diversa da decretada pelo órgão administrativo.

Por fim, no nosso ordenamento jurídico inexiste coisa julgada administrativa, conforme já explanado, já que Segundo o preceito constitucional elencando no artigo 5, XXXV da Constituição Federal, nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder judiciário.

Outrossim, a coisa julgada administrativa, é na verdade uma preclusão dos efeitos internos de tal esfera, não tendo o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário. Assim temos que a decisões administrativas só são irretratáveis perante a própria administração.

1.5 Sentença que não produzem coisa julgada material

Como já vimos ao longo do presente trabalho, a coisa julgada material adquire imutabilidade e indiscutibilidade da sentença e de seus efeitos, no mesmo ou em outro processo, em sentenças definitiva ou de mérito.

Assim temos que salvo as sentenças definitivas ou de mérito, os demais atos decisórios, mesmo que recebendo o nome de sentença, não produzem coisa julgada material.

Para corroborar o acima descrito, o mestre Moacyr Amaral Santos as decisões que não produzem coisa julgada são:

(i) Sentenças terminativas – “ que põem termo ao processo, não decidem o mérito. Transitam elas em julgado, mas não fazem coisa julgada” (pag. 53);

(ii) Sentença proferidas em processos de jurisdição voluntária ou graciosa – “ nesse processo não há lide a ser decidida e a autoridade de coisa julgada é característica das sentenças que resolvam a lide” (pag. 54);

(iii) Decisões interlocutórias – “ dessas decisões, quando não recorridas ou transitadas em julgado, resulta tão somente preclusão, que torna impeditivo o seu reexame no mesmo processo” (pag.55)

(iv) Sentenças proferidas em processos cautelares – “ Revogáveis ou modificáveis a qualquer momento e subordinadas a sentença proferida no processo principal” (pag.54)

(v) Despachos de mero expediente – “podem ser modificados ainda no curso do processo em que foram proferidos, mediante reclamação da parte, máxime quando suscetíveis de ser pronunciados de ofícios” (pag.55)

Temos assim, que a coisa julgada apenas abrangerá a parte dispositiva da sentença ou em outras palavras, é a decisão que envolve a relação jurídica controvertida e que redunda na declaração final de acolhimento ou rejeição do pedido formulado em torno da citada relação.

O próprio artigo 469 do Código de Processo Civil, dispõe:

Não fazem coisa julgada: I- os motivos que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II- a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III- a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.”

Conclui-se que não produzem coisa julgada, por não importarem solução da lide ou julgamento do mérito da causa, as sentenças terminativas, as sentenças proferidas em procedimentos de jurisdição voluntária, as sentenças cautelares, os despachos de expedientes e as decisões interlocutórias, não produzem coisa julgada por não abrangerem a parte dispositiva.

1.6 Coisa Julgada material e formal

Existem duas modalidades de coisas julgada, a formal e a material. A formal por sua vez sempre será utilizada quando o processo for extinto sem análise do mérito. Já a material ocorre quando no processo sentenciado houve um julgamento do mérito.

Como já exposto, a coisa julgada formal significa a imutabilidade da decisão dentro do próprio processo, pela preclusão dos prazos para recurso. Por outro lado a coisa julgada material, ocorre quando se tem a irrecorribilidade de uma decisão de mérito, não deixando com que a lide seja novamente discutida em qualquer outro processo.

No artigo 267 do Código de Processo Civil, há um rol demonstrando as sentenças que fazem coisa julgada.

Das hipóteses apresentadas no referido artigo, não há o impedimento que a ação seja proposta novamente, salvo nos casos previsto no artigo 267, V do Código de Processo Civil. As sentenças definidas no artigo supracitado são meramente terminativas, não julgam o mérito, por tal motivo não fazem coisa julgada.

Para melhor entendimento é a lição de Moacyr Amaral Santos:

“A coisa julgada formal consiste no fenômeno da imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para recurso. Dá-se porque a sentença não poderá ser reformada por maio de recursos, seja porque dela não caibam mais recursos, seja porque estes não foram interpostos no prazo, ou porque do recurso se desistiu ou do interposto se renunciou.”.

É o chamado fenômeno intraprocessual, que consiste na imutabilidade da sentença contra a qual não cabe mais recurso dentro do processo em que ela foi preferida. Nesse sentido, a coisa julgada formal ocorre quando ocorrer a preclusão, temporal, consumativa ou lógica, para interposição de recurso.

No mesmo sentido e por fim, Luiz Rodrigues Wambier também sustenta que “ a coisa julgada formal se identifica de fato com o fim do processo, tendo o lugar quando de decisão já não caiba mais recurso”

Já com relação a coisa julgada material, esta sim tem a qualidade de imutabilidade e indiscutibilidade. Ressalta-se que apenas as sentenças de mérito são acobertadas por essa autoridade, conforme se verifica no artigo 269 do Código de Processo Civil:

“Art. 269. Haverá resolução de mérito:

I- quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II- quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

III- quando as partes transigirem;

IV- quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

V- quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.”.

A coisa julgada material só ocorre quando a sentença for de mérito, porque dela ocorre a imutabilidade daquilo que tenha sido decidido em um processo, ou seja, quando não se pode mais discutir aquilo que foi decidido em nenhum outro processo.

Assim é a definição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

“É própria dos julgamentos de mérito, e consiste na imutabilidade não mais da sentença, mas de seus efeitos. Projeta-se para fora do processo em que ela foi proferida, impedindo que a pretensão seja novamente posta em juízo, com os mesmos fundamentos. [...] A segurança que dela advém é protegida pela Constituição federal como um dos direito e garantias individuais. Sua força preserva-se até mesmo contra a lei superveniente, que não pode retroagir para atingir situações jurídicas decididas em caráter definitivo (CF, art. 5o, XXXVI)”

Importante destacar que no mesmo modo da coisa jugada formal, a material também exige o esgotamento da via recursal ou preclusão dos prazos.

A imutabilidade da coisa julgada material ultrapassa a vida do processo e atinge a vida das pessoas, consistido na rigorosa intangibilidade das situações jurídicas criadas ou declaradas, de modo que nada poderá ser feito por elas próprias, nem por outro juiz que venha a contrariar o que já foi decidido, assim a garantia constitucional da coisa julgada consiste na imunização geral dos efeitos da sentença.

Por fim, temos que a coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença fora proferida, sem que haja a possibilidade do objeto da lide seja discutida em outro processo. Por outro lado a coisa julgada material produz efeitos no processo em todos os processo, vedando o reexame da res iudicim deducta, por já definitivamente apreciada e julgada.

1.7 Limites Objetivos e subjetivos da coisa julgada

Como dispõe o artigo 468 do Código de Processo Civil, que “ a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”. Assim, temos que os limites objetivos estão relacionados com as partes da sentença que ficam acobertadas pela imutabilidade. Com isso, é claro que a imutabilidade da coisa julgada somente atinge a parte dispositiva da sentença e o restante, a fundamentação e o relatório não são imutáveis.

Para deixar mais claro tal entendimento, é claro o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni, no manual do processo de conhecimento:

Se proposta uma ação por alguém que se supõe filho de outrem, para o fim de perceber deste alimentos, sendo julgada procedente a pretensão, a única certificação que se torna imutável é a do recebimento dos alimentos, não se atingindo a afirmação de condição de filho (que, no exemplo dado, constitui mero fundamento do pedido). Em ação subseqüente, portanto, em que este suposto filho venha habilitar-se a receber seu quinhão na herança do assim considerado pai (após seu falecimento), nada impede que o magistrado dessa ação entenda que aquele que se afirma filho não tenha direito à herança (por não ser filho). Embora logicamente essas duas sentenças possam ser antagônicas – na medida em que uma reconhece como existe algo que a outra supõe não ocorrido -, juridicamente elas não têm defeito. As premissas estabelecidas pela primeira sentença não transitam em julgado, não se tornam imutáveis, nem vinculam a apreciação de outros juízes em casos futuros.

Se uma ação de cobrança é julgada improcedente porque não há prova da dívida, e mais tarde o autor dessa ação empresta dinheiro ao réu, que deixa de cumprir sua obrigação, é evidente que a coisa julgada relativa à primeira ação não privará o autor de buscar em juízo a cobrança do valor por último emprestado. As circunstâncias da causa, agora, são outras (tratando-se, inclusive, de outra dívida), não havendo que se falar aqui em coisa julgada, como impeditivo à propositura da segunda ação. [1]

Tem-se, portanto, que as circunstâncias fáticas e jurídicas da causa forem alteradas de maneira tal a compor nova cause de pedir, surgirá ensejo a nova ação totalmente distinta da anterior e por tal motivo não preocupada com a coisa julgada imposte sobre a primeira decisão proferida. Concluindo-se assim que a coisa julgada recai sobre a parte decisória da sentença, ou seja o dispositivo.

Importante destacar que em que pese a parte da sentença que faz coisa julgada ser a parte do dispositivo, com relação as pessoas alcançada, estamos diante dos limites subjetivos. Temos, com isso, o artigo 472 do Código de Processo Civil que “ a sentença faz coisa julgada as partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”.

A regra geral, portanto, é que somente as partes ficam acobertadas pela coisa julgada. A doutrina predominante considera serem atingidos também os assistentes litisconsorciais.

O professor Cândido Rangel Dinamarco cita duas razões básicas, sendo elas a garantia constitucional do contraditório e o desinteresse dos terceiros pelo resultado do processo que não lhe afetam diretamente a esfera de direitos e obrigações, pelas quais a autoridade da cosia julgada não deve ir e não vai além dos sujeitos processuais:

A primeira delas é a garantia constitucional do contraditório, que ficaria maculada se um sujeito, sem ter gozado das oportunidades processuais inerentes à condição de parte, ficasse depois impedido de repor em discussão o preceito sentencial.

A segunda, colhida do modo como a coisa julgada incide na vida das pessoas e das regras processuais sobre a legitimidade Ad causam, consiste no desinteresse dos terceiros pelos resultados do processo, que não lhes afetam diretamente a esfera de direitos e obrigações. Como a sentença e seus efeitos têm sempre referência a determinado bem da vida, ordinariamente a decisão só atinge os titulares de direitos, obrigações ou mesmo meras pretensões que incidam sobre esse bem [...].[2]

Temos, como em toda regra, suas exceções, por tal motivo temos a segunda parte do artigo 472 do Código de Processo Civil, “ a sentença operará efeitos perante terceiros quando, em ações relativas ao estado de pessoa, forem citados todos os interessados”. Sendo terceiro interessado todo aquele que tem interesse jurídico na causa, decorrente da existência de alguma relação jurídica que mantém, conexa ou depende da relação jurídica deduzida em juízo.

Verifica-se, por fim que a coisa julgada, via de regra, limita-se objetivamente a lide e as questões implícitas ou expressamente referidas na parte dispositiva da sentença, bem como se limita subjetivamente as partes entre as quais é dada sentença, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.

1.8 Eficácia Preclusiva da coisa julgada material

A eficácia preclusiva, é um mecanismo de autodefesa que possui a coisa julgada material, que está previsto nos artigos 471 e 474 do Código de Processo Civil:

Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I- se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir revisão do que foi estatuído na sentença;

Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

No que tange ao artigo 471, significa dizer que, em outro processos, não poderão ser questionados os pontos que serviram de apoio a sentença transitada em julgado, garantindo a estabilidade dos julgados. Mais uma vez, na lição de Cândido Dinamarco, o reexame que visa a comprometer a firmeza do preceito coberto pela coisa julgada material não será permitido, como veremos a seguir:

Por expressa determinação do próprio Código, a coisa julgada material não imuniza o julgamento de questões de fato ou de direito, o qual nada tem de vinculativo para futuras decisões sobre pretensões diversas; mas, quando esse reexame se destinar à demonstração de que o juiz errou ao julgar e desse modo visar a comprometer a firmeza do preceito coberto pela coisa julgada material, aí sim incide o art. 471 e o reexame é vedado. [3]

Como elucidado acima, a eficácia preclusiva também está descrita no artigo 474. A Autoridade da coisa julgada material impede a rediscussão das questões que tenham sido explicitamente decididas no dispositivo, e também daquelas que poderiam ter sido alegadas e que não foram.

Nos dizeres de Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

Não se trata da impossibilidade de utilidade de nova causa de pedir, que, como um dos elementos da ação, se altera, a modifica. Mas se trata de, mantida a mesma pretensão da ação e a mesma causa de pedir, reputarem-se discutidos e resolvidos todos os argumentos, as razões e as alegações que poderiam ter sido apresentadas pelas partes para o acolhimento de suas teses. Destarte, mantida a mesma ação, com o trânsito em julgado se reputam deduzidos todos os argumentos, razões e alegações que as partes poderiam ter feito ou produzido que pudessem auxiliar na obtenção de um resultado favorável. Isso inclui todos os fundamentos da defesa.

Conclui-se, por fim, a eficácia preclusiva da coisa julgada material, regra geral, atinge as questões já decididas, relativas a mesma lide, bem como deduzido e o deduzível, ou seja, questões arguidas, discutidas e as questões que poderiam ser arguidas ou discutidas e acabaram por não ser.

1.9 Meios de impugnação da coisa julgada

No nosso ordenamento jurídico, a forma de se impugnar as decisões transitadas em julgado, é a chamada ação rescisória, que está prevista no artigo 485 do Código de Processo Civil, e tem prazo de dois anos para ser proposta, contadas do trânsito em julgado da decisão.

Outro meio de se impugnar a decisão transitada em julgado é a chamada relativização da coisa julgada que é inclusive objeto de estudo do presente trabalho, em casos específicos de investigação de paternidade.

Entende-se por relativização da coisa julgada pela revisão de uma determinada decisão já transitada em julgado cujo prazo limite da ação rescisória já tenha esgotado. A doutrina de Marcus Vinicius Rios Gonçalves defende que nas sentenças proferidas em ações de investigação de paternidade, cujo cumprimento redundaria em grave ofensa a valores éticos e garantias constitucionais, ela deve ser utilizada.

Esse meio de impugnação, por ser principal enfoque da presente monografia será tratado com mais profundidade nos próximos capítulos.

2.1 Conceito de filiação

Entende-se por filiação, nos dizeres do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves[4], “filiação é a relação de parentesco cosanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquela que a gerou”

Não se discute, em maneira nenhuma, que a filiação é um fato jurídico, o qual implica inúmeros efeitos, pois dela decorrem os direitos protetivos da família, sucessão, poder familiar e direitos assistenciais.

Não é muito distante que no direito brasileiro, aplicava-se o dogma “mater semprer certa est” “pater semper icertus est”, ou seja, a maternidade é sempre certa, a paternidade não.

Antigamente, tínhamos no texto do antigo Código Civil, a seguinte redação: “legítimos são os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se se contraiu de boa fé”. Embora contrariado pela jurisprudência das últimas décadas e até pela Constituição Federal, sendo que tal dispositivo vigeu até o ano de 1992, quando foi expressamente revogado pela Lei n. 8560/92 – norma que tinha o interesse de regular a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento.

Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa [5]: “O Código Civil de 1916 centrava suas normas e dava proeminência à família legítima, isto é, aquela derivada do casamento, de justas núpcias”.

As diferenças existentes no Código Civil de 1916, que diferenciava filiação legítima, adotiva e ilegítima, foram vedadas expressamente pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão....

§ 6o - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Com idêntica redação à Constituição Federal, o novo código civil, ao dispor sobre o tema filiação, em seu artigo 1596 – adotando assim definição constitucional.

Desta forma, filiação passou a ser um conceito relacional que se estabelece entre duas pessoas. Tal estado pode decorrer ou não de um vínculo biológico, sem que haja, para efeitos gerais, quaisquer distinções.

2.2 Evolução Histórica

O jurista Paulo Luiz Netto Lobo[6], assim leciona:

A verdade biológica nem sempre é a verdade real da filiação. O direito deu um salto à frente do dado da natureza, construindo a filiação jurídica com outros elementos. A verdade real da filiação surge na dimensão cultural, social e afetiva, donde emerge o estado de filiação efetivamente constituído. Como já vimos, tanto o estado de filiação ope legis quanto a posse de estado de filiação podem ter origem biológica ou não.

Assim, dentro dessa nova visão de mundo que o código civil de 1916, que em regra vedava que se investigasse a paternidade contra homem casado. Tal critério foi paulatinamente atenuado em benefício da verdade biológica.

Como tudo no direito, a evolução do conhecimento científico e cultural fez com que o direito acompanhasse.

A investigação da origem biológica passou a exercer o papel essencial para atribuição da paternidade. Muito embora seja importante, a origem biológica não se sobrepõe à hipótese de filiação não biológica, decorrente da convivência familiar duradora.

Mesmo não sendo expressamente previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), conduz à firme à conclusão de que o conflito de pais biológicos e não biológicos do menor, não se resolve pela primazia dos primeiros, em detrimento dos segundos.

O ECA considera que em todas ações relacionadas a criança e adolescentes, devem considerar o interesse deste e não, primeiramente, o dos pais.

Nos dizeres de Silvio Rodrigues, o Código Civil de 1916, no artigo 363, admitia a investigação de paternidade em quatro hipóteses:

“I- Em caso de concubinato, ao tempo da concepção, da mãe do investigante, com o investigado;

II- Em caso rapto da mãe do investigante, pelo suposto pai, coincidente com a época da concepção;

III- Em caso comprovadas relações sexuais entre a mãe do investigante e o pretendido pai à época da concepçãoIV- Em caso de existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente. (2002. P. 367)”.

Já no ECA de 1990, nãoestabelece tal rol, como o do Código Civil de 1916, mas o artigo 27 aduz que “o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”.

O intuito protetivo do legislador, só surgiu na lei n.8560 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento.

Com essa nova lei, há novas formas de reconhecimento “forçado” e entre elas criou cuja iniciativa parte do juiz. Vejamos o artigo 2:

Art. 2º Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

§ 1º O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.

§ 2º O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.

§ 3º No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.

§ 4º Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

§ 5º A iniciativa conferida ao Ministério não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.

O Autor Silvio Rodrigues[7], cita que: “algumas legislações (estrangeiras) consignam maior número de caos em que se permite a investigação de paternidade”. Ainda em suas palavras:

A título de informação e tendo m vista três dos mais modernos Códigos vigentes, o do México (1927), o do Peru (1936) e o da Itália (1942), todos consignam mais hipóteses de reconhecimento forçado de paternidade do que o brasileiro. Entre essas hipóteses cumpre consignar: a) posse do estado de filho; b) estupro. O código peruano figura ainda o caso de sedução com abuso de autoridade ou promessa de casamento (art. 366, 5o).

Com o surgimento do novo Código Civil, houve uma substituição do antigo sistema, passando a investigação de paternidade a ter um regime “livre”, em outras palavras, um direito que pode ser exercido, independentemente da ocorrência daqueles fatos enumerados no Código anterior.

A investigação de filiação obedece o rito ordinário de Código de Processo Civil. Na prática, tem ocorrido da seguinte maneira: O Autor ingressa com ação, estando presentes todos os pressupostos subjetivos e objetivos da ação, o juiz determina a citação do réu (investigado), citado o réu, abre-se prazo para resposta que é de quinze dias, opondo-se o réu ao reconhecimento, o Juiz determina audiência preliminar, prevista no artigo 331 do Código de Processo Civil. Nesta audiência, tenta-se a conciliação. Caso não reste frutífera, fixam-se os pontos controvertidos da ação e, em seguida, determina-se a prova pericial (exame de DNA). Concluído o laudo e manifestando-se as partes, os autos são conclusos à sentença.

Em muitos casos, já na audiência preliminar o Réu reconhece o pedido e o Juiz imediatamente propor o pagamento de uma pensão alimentícia mensal. Isto tem abreviado o tempo das ações.

2.3 Legitimidade ativa e passiva nas ações de filiação

“Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.”

Tal artigo faz alusão meramente exemplificativa das pessoas legitimadas à propositura da ação investigatória. Além disso no artigo 1615 refere-se à “qualquer pessos, que justo interesse tenha” a faculdade de contestar tal ação.

Como não se pode ter qualquer pessoa propondo ação e a contestando, o STJ nesse sentido em seus julgados:

Não se cuidando no caso de ação negatória de paternidade e sim de ação declaratória de inexistência de filiação legítima, por alegada falsidade ideológica, é ela suscetível de ser intentada não só pelo suposto filho, mas também por outros legítimos interessados.

(REsp 1.690-GO, Relator o eminente Ministro Barros Monteiro, in DJ 04.11.91).

A legitimidade de propor a investigação não pode ficar restrita ao filho, uma vez que, geralmente, existem outras pessoas interessadas. Podemos citar como exemplo seus descendentes, tutor, curador, colaterais entre outros.

O artigo 5, XXXV da Constituição estabelece: “ A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça de direito”.

O Projeto de Lei n. 6.960/02, em tramitação no Senado Federal, faz consideráveis modificações no mencionado art. 1.606. Pela nova redação, passaria a ter legitimidade para propor a ação de prova de filiação, além do próprio filho, os pais e herdeiros.

Importante também mencionar que tal Projeto de Lei, acrescenta um parágrafo no mesmo artigo, dispondo que “§ 2o. Não fazem coisa julgada as ações de investigação de paternidade decididas sem a realização do exame de DNA, ressalvada a hipótese do § 4odo artt . 1601".

Com a ampliação do rol dos legitimados à propor ação de filiação e dispor sobre a mutabilidade da sentença de tal ação, que o legislador uma interpretação hermenêutica e social do tema, fazendo com que prevaleçam interesses não só particulares, mas também público.

Por fim, a legitimidade passiva, é dada à toda pessoa que tenha justo interesse. Já a legitimidade ativa para a referida ação, por ora é conferida aos filhos, tendo decisões estendido aos pais, herdeiros e outros interessados.

2.4 Meios de prova e sua evolução

Todos os tipos de provas existentes são permitidos na ação de investigação de paternidade com intuito de se provar a verdade e convencer o magistrado.

Em tempos mais distantes, tínhamos um simples exame de sangue para se afastar ou comprovar a paternidade. Bastava para tanto, que filho e pai não pertencessem ao mesmo tipo sanguíneo para que fosse declara a não existência de vínculo paternos.

No entanto, em caso de pais e filhos pertencessem ao mesmo grupo sanguíneo, admitia-se apenas a possibilidade de filiação, sem poder declarar com exatidão sua existência, dependendo ainda de outras provas.

A prova testemunhal, era muito utilizada como prova de filiação, porém somente em casos que a prova científica era controvertida ou insuficiente.

Tais métodos causavam certos problemas a mãe do filho com o pai sendo investigado, já que muitas vezes o pai investigado lançava mão da exceção de concubinato plúrimo Tal argumentação ocorria quando o Réu abria mão de que a mãe à época era sexualmente ativa (promiscua) não podendo ser à ele atribuída a paternidade.

Assim, temos que as provas testemunhais, quando aplicadas, devem ser utilizadas com muito rigor, pois podem ser corrompidas ou distorcer fatos acontecidos em favos de determinada parte.

Com o passar do tempo e o consequente avanço da tecnologia no campo da genética humana, as provas científicas são mais aceitas e tornando-se inquestionáveis, afirmando com certeza o suposto pai.

Nesse cenário, há mais de duas décadas, com o surgimento do DNA, todo esse quadro vem se alterando fundamentalmente, pois a prova que antes era duvidosa, passou a ser praticamente indiscutível com este novo sistema.

O “novo” método, funcionada com a colheita de sangue do investigado, investigante, ou ainda de outros parentes, tais como irmãos e avós deste, tem-se com uma probabilidade superior a 99%, a existência daquele parentesco consanguíneo. Assim o exame de DNA prova com certeza inequívoca a filiação.

Nos dizeres de Venosa, temos:[8]

As modernas provas genéticas permitem excluir com certeza a paternidade de um indivíduo com relação a outro e a afirmar com quase certeza, com elevado grau de probabilidade, essa mesma paternidade. Há necessidade de que o legislador pátrio, como feito por outras legislações, como em Portugal, na França e em vários outros ordenamentos europeus, introduza modificações na legislação tradicional, não somente fazendo referência a este estágio da ciência genética, modernizando o conceito da ação de investigação de maternidade, como também resolvendo dúvidas trazidas à paternidade pela problemática da inseminação artificial. Até mesmo o tradicional princípio mater semper certa est é colocado em xeque perante a possibilidade de últeros de aluguel ou emprestados, fenômeno também denominado maternidade sub-rogada.

Outras provas, tais como os traços fisionômicos ou as semelhanças ontológicas podem constituir provas subsidiária capaz de ajudar e delinear o convencimento do julgador. Tais provas, entretanto são além de inadequadas, perigosas, pois podem conduzir a resultados equivocados e desastrosos.

O DNA se tornou tão importante que temos a decisão proferida pela terceira truma do STJ, que considerou a recusa do Réu em realizar a prova pericial de DNA implica na presunção relativa de existência de paternidade.

Direito civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inversão do ônus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade reconhecida.

- A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a inversão do ônus da prova e conseqüente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

- Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples 'ficar', relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual.

Recurso especial provido.(Resp 557365. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI. 03/06/2005.)

Destaca-se do voto da Ministra Relatora que há de ser “considera, em especial, a recusa do Réu e a prova evidenciada de relacionamento casual entre a genitora e o suposto pai, é de ser julgada procedente a ação de investigação de paternidade”

Conclui-se que com a evolução da tecnologia o exame de DNA tornou-se algo imprescindível para a comprovação da paternidade.

Entretanto, o elevado preço para realização do exame de DNA, dificulta, por algumas vezes sua realização. Assim, como é de conhecimento, o Estado deve prestar assistência judiciária gratuita aos reconhecidamente hipossuficiente, conforme se encontra no artigo 5, LXXIV da Constituição Federal.

Além da assistência judiciária, mas também o dever de arcar com custos da prova necessária para o hipossuficiente defender seus interesses em juízo, já que a assistência judiciária tem que ser integral.

Tal questão relativa à obrigação estatal pelo exame, restou superada com a Lei 10.317, de 6 de dezembro de 2001, que explicitou o já consagrado entendimento jurisprudencial. A mencionada norma incluiu um inciso na famosa Lei 1.060/50 (que trata da gratuidade judiciária), fixando que: Art. 3o...
VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.

Em que pese o exame de DNA não ser a única prova, já que temos a vedação de prova legal ou tarifada, sendo também vedada a existência de hierarquia de provas. Sendo certo que há que se defender sua utilização em casos de investigação de paternidade.

3.1 A Relativização da coisa julgada no Direito Brasileiro

Como já mencionado ao longo do presente trabalho, autoridade da coisa julgada material é revestida de imutabilidade, preservando assim sua segurança jurídica, considerando-se assim um dogma absoluto do processo.

Entretanto, atualmente existe a discussão em doutrina e jurisprudência, a possibilidade de, em casos excepcionais, rediscutir-se as sentenças já transitadas em julgado, quando essas se chocam com valores que prejudicam a pacificação das relações sociais.

A preocupação com a estabilidade jurídica vem desde as declarações do homem e surgiu no Brasil a partir da primeira Constituição. Tal preocupação apareceu porque as leis são passíveis de modificação, portanto, nada que se adquiriu no passado poderia estar garantido no futuro, se não houvesse certa estabilidade.

Nessa toada que temos que a coisa julgada é entendida como absolutamente intocável, chegando à clássica doutrina afirmar que a sentença passada em julgado é havida por verdade, fazendo branco preto, transformando o quadrado em redondo, alterando laços de sangue e transformando falso em verdadeiro.

Como uma parte dos doutrinadores vem impondo uma nova leitura para o instituto da coisa julgada, surge o tema de revisão da coisa julgada. Tal tema consiste na possibilidade de reapreciar um caso que já tenha transitado em julgado. É a flexibilização da autoridade res iudicata, objetivando atender um interesse de maior intensidade.

Contudo, a relativização deve ser aplicada com muito zelo, em situações excepcionais, para não colocar em risco a estabilidade e segurança jurídica das decisões judiciais.

Ressalta e exemplifica sobre a aplicação da relativização Marcus Vinicius Rios Gonçalves que, somente naquelas teratológicas hipóteses, cujo cumprimento redundaria em grave ofensa a valores éticos e garantias constitucionais, ela dever ser utilizada. Nem sempre que haja error in judicando a mitigação deve ser invocada, mas naquelas circunstâncias em que do erro resultam situações insustentáveis. Vejamos:

Dois são os exemplos lembrados com maior freqüência. Primeiro, o da investigação de paternidade. Até alguns anos atrás, não era possível apurar, com elevado grau de segurança, a paternidade daquele que não fora reconhecido. Havia exames de sangue, que, conquanto pudessem excluir a paternidade, não a apontavam com segurança suficiente. Hoje os exames de DNA esclarecem, com elevadíssimo grau de segurança, tais dúvidas. Há casos de ações julgadas procedentes em que, depois de ultrapassado o prazo da ação rescisória, constatou-se, por meio de exames de DNA, que o vencido não era pai do autor. No entanto, fora-lhe reconhecida a paternidade, da qual advinham importantes conseqüências, de natureza patrimonial ou não, como a obrigação de prestar alimentos, e as de natureza sucessória. [...] Tornou-se notório, ainda, o episódio das sentenças que, em ações de desapropriação, fixaram indenização extraordinariamente elevada, porque fundadas em laudos periciais tidos por fraudulentos, e que acabaram por transitar em julgado. Ora, seria imoral que, mesmo após o prazo da ação rescisória, esses julgados se tornassem imutáveis, obrigando a Fazenda Pública a despender quantias astronômicas, fundadas em fraude.

Assim temos que nos exemplos citados não seria certo imortalizar a autoridade da coisa julgada, e deixar os valores que a superam e muito, quais sejam, a moralidade, honestidade, direito à filiação, busca pela verdade real e a dignidade da pessoa humana.

Temos que até então no direito positivo vigente a coisa julgada era algo inatingível, por força do princípio da segurança jurídica, o que tornava insuscetível de revogação quaisquer nulidades ou injustiças cometidas. Sabe-se que na sistemática do direito há necessidade de certeza.

Toda a matéria do controle da sentença, segundo Couture, não é outra coisa senão uma luta entre a exigência da verdade e da certeza. A coisa julgada não é de razão natural, uma vez que se assim fosse a verdade triunfaria sobre a certeza e não ao contrário. Assim, ela é de índole política e não propriamente jurídica; não é de razão natural, mas sim de exigência prática. Na prática esgotada a possibilidade de impugnação da decisão, torna-se indiscutível e imutável a decisão, não como razão de justiça, mas como imperativo político, que visa, sobretudo a estabilização das relações jurídicas, em nome da segurança jurídica, ainda que o decisum fosse errado e injusto. Essa sistemática imposta necessita de uma reavaliação. No moderno direito processual já não mais se aceita a visão estreita do Estado liberal do Direito, onde o juiz era um mero “boca da lei”. É preciso dar outra leitura ao instituto da coisa julgada, pois, enquanto fenômeno decorrente de princípio ligado ao Estado democrático de Direito deve conviver com outros princípios constitucionais igualmente pertinentes, como o da efetividade, da razoabilidade, da proporcionalidade, entre outros.

José Augusto Delgado, Ministro do STJ, declarou sua posição:

[...] não posso conceber o reconhecimento de força absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os princípios maiores daConstituição Federall e contra a realidade imposta pela natureza. Não posso aceitar, em sã consciência, que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a Constituição Federal, seja veículo de injustiça, desmorone ilegalmente patrimônios, obrigue o Estado a pagar indenizações indevidas, finalmente desconheça que o branco é branco e que a vida não pode ser considerada morte, nem vice-versa.[9]

Com isso, temos que diante da coisa julgada fraudulenta e incompatível, com bem social, símbolo da denegação de justiça, tem-se que aplicar o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, não menos importante do que a coisa julgada. Esses dois princípios são decorrência do devido processo legal, que permite a todo tempo o controle de atos estatais arbitrários.

o que não é razoável não pode ser considerado jurídico, e no âmbito do Direito, dizer que uma decisão é razoável significa que, do ponto de vista de seu conteúdo, ela é aceitável ou, mais precisamente, ela é substantiva ou materialmente aceitável”.

Tais dizeres demonstram o pensamento de Wilson Steinmetz, em que a razoabilidade se constituiu em importante elemento de interpretação e justificação das sentenças pelos juízes.

Nesse contexto, temos que a forma não pode prevalecer sobre o conteúdo, em outras palavras, temos que o processo não deve ser mais importante e prevalecer sobre o direito das partes.

A proporcionalidade é quem cuida do equilíbrio, da relação entre o direito e sua aplicação. O objetivo é adequar os meios e fins e a utilização de um ato para a proteção de um determinado direito. Existem três subprincípios: i) adequação; ii) necessidade e iii) proporcionalidade em sentido estrito, que nos dizeres de Suzana de Toledo Barros (2003, pag. 214):

O princípio da proporcionalidade tem por conteúdo os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Entendimento como parâmetro a balizar a conduta do legislador quando estejam em causa limitações a direitos fundamentais, a adequação traduz a exigência de que os meios adotados sejam apropriados à consecução dos objetivos pretendidos; o pressuposto da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável á conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa; pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a carga de restrição em função dos resultados, de maneira a garantir-se uma equânime distribuição de ônus.

Temos então, que quando a coisa julgada afrontar ou prejudicar direito fundamental, como por exemplo a dignidade da pessoa humana, previsto no art. 01º, III da Constituição Federal, esta deve ser denegada, desconsiderada e relativizada. Isto porque, um dos pressupostos do princípio da proporcionalidade é que a determinada medida seja indispensável para a conservação de um direito fundamental.

Melhor exemplificando, nos dizeres do professor Luiz Tadeu Barbosa Silva:

O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do poder público para aferir se eles se pautam num valor fundamental: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui, comumente, em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável ou proporcional o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. Há autores, mesmo, que recorrem ao direito natural como fundamento para a aplicação da regra da razoabilidade, embora possa ela radicar perfeitamente nos princípios gerais da hermenêutica.[10]

As funções da proporcionalidade, segundo elenca Humberto Ávila (2004, pag 91):

  1. Exigência de racionalidade dos atos do Poder Público;

  2. Proibição de excessos legislativos;

  3. Sinônimo de razoabilidade;

  4. Limite à violação de direitos fundamentais.

Para corroborar ainda mais com o descrito acima, temos as sábias palavras de Flávia Sapucaby Coppio:[11]

Dois são os exemplos lembrados com maior freqüência. Primeiro, o da investigação de paternidade. Até alguns anos atrás, não era possível apurar, com elevado grau de segurança, a paternidade daquele que não fora reconhecido. Havia exames de sangue, que, conquanto pudessem excluir a paternidade, não a apontavam com segurança suficiente. Hoje os exames de DNA esclarecem, com elevadíssimo grau de segurança, tais dúvidas. Há casos de ações julgadas procedentes em que, depois de ultrapassado o prazo da ação rescisória, constatou-se, por meio de exames de DNA, que o vencido não era pai do autor. No entanto, fora-lhe reconhecida a paternidade, da qual advinham importantes conseqüências, de natureza patrimonial ou não, como a obrigação de prestar alimentos, e as de natureza sucessória. [...] Tornou-se notório, ainda, o episódio das sentenças que, em ações de desapropriação, fixaram indenização extraordinariamente elevada, porque fundadas em laudos periciais tidos por fraudulentos, e que acabaram por transitar em julgado. Ora, seria imoral que, mesmo após o prazo da ação rescisória, esses julgados se tornassem imutáveis, obrigando a Fazenda Pública a despender quantias astronômicas, fundadas em fraude.

Conclui-se que, a coisa julgada é, e sempre será um meio de garantir a segurança jurídica, contudo, ao deparar-se com um direito fundamental, que esteja sendo prejudicado pela manutenção da autoridade da coisa julgada, esta deve ser reexaminada para aplicar-se em uma solução menos gravosa ao seu destinatário.

Como se observa, o presente trabalho tem como escopo analisar a possibilidade de se relativizar, alterar, rever a sentença já transitada em julgado, a qual decidiu que o investigado não era pai biológico do investigante, com base apenas em provas testemunhais e documentais trazidas aos autos, não se produzindo as provas periciais do Exame de DNA, considerada, de longe, a mais eficaz e segura para tais ações.

Assim, superado a explanação acerca dos fundamentos da relativização da coisa julgada, inovação no ordenamento jurídico, que é aplicada como regra de exceção, estudaremos a seguir uma das exceções.

3.2 Relativização e os direitos infanto-juvenis

Como já visto, a dignidade da pessoa humana é direito fundamental, assegurado através do artigo 01º, III da Constituição Federal e deve ser analisada com bastante relevância.

A dignidade é um valor espiritual, moral inerente à pessoa, apresentando uma dupla concepção: um dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes e um direito individual protetivo, em relação ao Estado e aos demais indivíduos (Moraes, 2002).

Com esse princípio fundamental em mente, temos que qualquer criança tem direito á filiação e ao convívio familiar e, se isso não lhe for dado, este tem o direito de busca-la judicialmente, ainda, que já o tenha feito antes, porém sem obter êxito.

Tal direito de filiação e o direito de convivência são previsto na Constituição Federal, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente. Vejamos a seguir:

Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. (grifos nossos).

Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Como se observa, no citado artigo da Constituição Federal, é elencado direitos da criança e do adolescente que devem ser resguardados e respeitados pela família, pela sociedade e também, pelo Estado. Dentre vários, a dignidade e a convivência familiar. Ora, se a própria Constituição prevê os direito mencionados e, sobretudo, eleva a dignidade como direito fundamental, a coisa julgada material não deve prevalecer sobre estes, em nome da preservação de formalidades.

Por sua vez, o referido artigo do ECA, refere-se a investigação da paternidade, sendo personalíssimo à medida que pode ser exercido somente pelo filho, representado ou assistido, indisponível posto que não se pode renunciá-lo e imprescritível porque pode ser exercido a qualquer momento.

A imprescritibilidade, é o que mais nos interessa, pois já podemos fundamentar a necessidade de se relativizar determinada decisão em ação de investigação de paternidade, pois se trata de um direito que não é atingido pelo instituto jurídico da prescrição. Assim uma decisão a decisão que prejudica filiação, não deve ser revestida pela autoridade da coisa julgada.

Assim, na mesma toada, Mauro Nicolau Júnior, discorre sobre o direito à filiação:

A filiação é um direito personalíssimo, indisponível e, entre os direitos da personalidade, o mais importante e relevante – é exatamente a prerrogativa de saber exatamente quem são os ancestrais, quem são os verdadeiros pais e ter conhecimento da árvore genealógica [...].

Seria correto, em prol da propalada “segurança jurídica” das decisões jurisdicionais acobertadas com o manto da coisa julgada, manter-se uma situação inverídica, qual seja a relação filial entre pessoas que venham a se saber posteriormente inexistente? Seria justo ao filho – não só a ele, mas ao pai também – impossibilita-lo da busca de seu verdadeiro e biológico pai? Seria humano impor-se ao infante a figura de um pai irreal, criado pela ficção legal?

Temos, depois de tudo que foi exposto, que se em determinada investigação de paternidade não fora realizado o exame de DNA, ou porque não existia, ou era inacessível financeiramente às partes, ou ainda, porque ocorreu algum motivo que o impedisse de se realizar, a criança não pode ser prejudicada pela autoridade da coisa julgada.

3.3 A impossibilidade de ação rescisória e de ação anulatória

A Ação Rescisória e a Ação Anulatória, embora tenham em comum, de forma geral, escopo de romper ou desconstituir ato judicial, em strictu sensu divergem com relação aos seus casos peculiares de admissibilidade ou de inadmissibilidade.

Conforme se depreende do artigo 485, caput, do Código de Processo Civil, temos que a ação rescisória, somente é cabível se objetivar encerrar a sentença de mérito, transitada materialmente em julgado. Portanto, a ação rescisória não poderá rescindir as sentenças terminativas, pois estas não fazem coisa julgada sobre a lide, ou seja, apenas transitam em julgado formalmente, dentro do processo não impedindo, assim que a a parte renove a propositura.

Por outro lado, os incisos de I a IX, do art. 485, do CPC, listam as hipóteses específicas que autorizam o rompimento da sentença de mérito transitada materialmente em julgado pela Ação Rescisória:

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I – se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do

juiz;

II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

III- resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da vencida, ou de

colusão entre as partes, a fim de fraudara a lei;

IV – ofender a coisa julgada;

V – violar literal disposição de lei;

VI – se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo

criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

VII – depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência

ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar

pronunciamento favorável.

VIII – houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação,

em que se baseou a sentença;

IX – fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;

Tal rol não é exemplificativo, e sim taxativo, isto é os fundamento de rescindibilidade são tão somente os descritos no artigo acima citado. Outrossim, a ação rescisória será inadmissível fora dos casos previstos expressamente em lei.

Cabe ressaltar que, o artigo 495 do Código de Processo Civil, determina que “o direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão”. Assim, ultrapassado tal prazo, torna-se inadmissível sua propositura.

Por outro lado, a ação anulatória, conforme dispõe o artigo 486 do Código de Processo Civil, somente será cabível para “atos judiciais que não dependem de sentença, ou que em esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”.

Os atos jurídicos absolutamente nulos, são praticados por pessoa absolutamente incapaz, com objeto ilícito, indeterminável e impossível, ou com forma inadequada (art. 166 do Código Civil); ou sendo os atos jurídicos relativamente nulos, isto é, praticados por pessoas relativamente incapaz, ou com erros, dolo, coação, simulação fraude contra credores e vício resultante de lesão ou estado de perigo (artigos 171 e 167 do CC), ambos podem ser atacados por ação anulatória.

Sobre a ação anulatória, cabe destacar, ainda, que somente será admissível se ajuizada dentro do prazo prescricional, transcrito em lei, que será aquele concernente ao direito invocado.

Sendo o ato jurídico eivado de nulidade relativa, tal deve ser alegada, via de regra, na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, perdendo a parte, assim direito de interposição.

Com esse tópico, ficou demonstrado que para evitar-se ações arbitrárias, com intuito de proteger os princípios constitucionais da segurança jurídica, da inviolabilidade da coisa julgada e da estabilidade nas relações, os remédios anulatórios e rescisórios deverão ser utilizados com estria observância legal e com necessária cautela quando surgirem brechas em nosso ordenamento jurídico que possam originar interpretações duvidosas.

Como o foco desse estudo é a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, a parte interessada, não poderá fazer uso da ação anulatória, vez que trata-se de uma sentença de mérito e não apenas homologatória, sendo certo também que passados dois anos, a ação rescisória não caberá.

Para proteger o direito à filiação, a dignidade da pessoa humana e a convivência familiar, será possível através da relativização da coisa julgada material.

3.4 Relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade como meio de justiça

Como já explorado ao longo deste trabalho e é pacífico na doutrina que a finalidade da coisa julgada é trazer segurança às relações jurídicas e, portanto, seria imutável.

No entanto, entende-se que, em alguns casos, a coisa julgada não pode ser assegurada a qualquer custo deixando de lado valores maiores que a imutabilidade de uma sentença como direito à filiação.

Nesse sentido, Daniele Vicentini, discorre:

O exame de DNA permite que ações de investigação de paternidade julgadas em desfavor dos autores possam ser rediscutidas, pois os exames determinam com uma certeza quase absoluta (99,999 %) a paternidade. Através do mencionado exame surgiu a possibilidade de realização de nova perícia médica para determinação do estado de filiação, ensejando a discussão sobre a pertinência e a legalidade da desconstituição da coisa julgada, no cotejo de diversos princípios constitucionais

A prova mais contundente da ação de investigação de paternidade, passou a ser o exame de DNA, já que tal exame cada vez mais é preciso, trazendo maior clareza quanto à determinação da paternidade, contribuindo, dessa forma, para o descobrimento da verdade real, visto que uma sentença proferida sem a utilização desta revolucionária tecnologia é desconstituída de comprovação da verdade biológica.

Teodoro Júnior (1999, p. 10), fala sobre a verdade real:

Embora a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o farol que, no processo, estipula a superação das deficiências do sistema procedimental. E é com o espírito de servir à causa da verdade que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrando nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito.

Assim, se existe a possibilidade da busca pela verdade real em um determinado processo, e não é feito, não se deve operar a autoridade da coisa julgada na futura decisão emanada pelo julgador.

Como na ação de investigação que envolve direitos da personalidade, existem diversos interesses sociais, sendo assim, a prova deve ser muito robusta e convincente, e assim, a perícia do DNA poderá retirar qualquer dúvida constantes nos autos.

Nessa esteira, o que se tem é que a não utilização do exame de DNA, não permite a formação de um juízo de convicção, mas se no entanto, mesmo sem realização de tal prova e com base em outras provas, o juiz decidir que o Réu não é pai do autor, esta decisão merece ser selada pela imutabilidade?

Essa situação leva a se questionar qual o interesse prevalente. De um lado, há o interesse público na composição dos conflitos, que leva à consagração da coisa julgada. De outro, o direito fundamental à identidade, um dos atributos da personalidade. No conflito entre esses princípios, o instituto da coisa julgada não pode se sobrestar ao direito de livre acesso à justiça para o reconhecimento da filiação. Trata-se de uma adequação a uma nova realidade. Assim, a coisa julgada deve ceder toda vez que contra ela sobrelevem razões mais altas e princípios de maior alcance. (BERENICE DIAS, 2006).

Nos dizeres de Vladimir Brega Filho, uma brilhante explanação sobre a relativização da coisa julgada:

O direito individual relativo à coisa julgada não pode ser observado isoladamente. O princípio da dignidade humana (art. 1o, III) é valor supremo na ordem jurídica e deve ser observado na interpretação das normas constitucionais. Também o direito fundamental da criança à dignidade, ao respeito e a convivência familiar (art. 227, caput) deve ser considerado na solução da questão e no conflito entre este direito e o direito à coisa julgada, observando-se o princípio da dignidade humana, a única solução aceitável é a que torna relativa a coisa julgada, permitindo a rediscussão da paternidade nas ações em que não tenha sido excluída a paternidade.

O STJ posicionou-se acerca da relativização da coisa julgada para os casos de ação anteriormente ajuizada e que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas, em especial os Exames de DNA, vejam:

Investigação de paternidade – Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas – Coisa julgada – Recurso acolhido. Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame de DNA ainda não era disponível nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. Nos termos da orientação da Turma, “sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo fortíssima probabilidade, senão de certeza”, na composição de conflitos. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo, da realização do processo justo, “a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas, e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que, numa sociedade de homens livres, a justiça tem de estar acima da segurança, porque sem justiça não há liberdade”. Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum (STJ, 4a T., REsp 226.436/PR (1999/0071498-9) rel. Min. Sálvio de Figueira Teixeira, j. 28.06.2001).

Juntamente com a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, muitos problemas podem surgir, no entanto, esta nova leitura sobre a autoridade da res iudicata deverá ser buscada apenas nos casos em que a paternidade deixar dúvidas e incertezas. Muitas pessoas, que são contra a mutabilidade dessa formalidade dirão que trata-se de uma injustiça, mas outros dirão: agora, sim eu sou o verdadeiro pai de meu filho! Ou ainda, agora, sim eu tenho certeza de que ele é meu pai! (BAHENA, 2006).

Por fim, a possibilidade de revisão da coisa julgada, discutida neste trabalho, propiciará a justiça tão almejada por todos e evitará injustiças sociais, tais como, falta de alimentos ao menor, direito de herança, à filiação, ao convívio familiar, dentre muitos outros.

CONCLUSÃO

Adotando a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, não estamos desconsiderando a coisa julgada material, mas apenas reconhecendo a existência e a importância de um direito fundamental à dignidade da pessoa humana, já que a busca pela verdade real não pode ficar escondida, por causa de um formalismo processual exacerbado e que não atende os princípios relevantes do nosso ordenamento jurídico moderno.

A autoridade da coisa julgada tem que estar sempre ligada aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois sem a presença destes princípios, a segurança jurídica não atingirá a segurança desejada pela nossa Constituição Federal.

O direito à filiação, como já mencionado, é mais importante do que qualquer questão de ordem formal ou processual. A coisa julgada deve ser respeitada quando esse respeito realmente puder proteger o direito, em tela, à parte. Nesse caso, se for respeitada a autoridade da coisa julgada de forma plena, não se respeitará o direito de uma criança saber quem é o seu pai, e assim ter direito ao convívio familiar.

Dessa forma, a relativização da coisa julgada, neste caso, justifica-se pela aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, ponderando qual dos interesses deve prevalecer no caso concreto, e por fim, optando-se sempre pela justiça. Assim, pode o filho propor nova ação de investigação de paternidade, afim de que se possa realizar o exame de DNA, garantindo-lhe o direito à filiação, ao convívio familiar e a dignidade da pessoa humana.


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[1] Marinoni, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento, 02ª edição, São Paulo: Editora dos Tribunais, 2003, pag. 677.

[2] Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, volume III, 02ª Edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pag 317

[3] Idem ao número 03, pag. 323.

[4] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil – São Paulo Saraiva, 1999, pag. 100

[5] Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. – São Paulo: Atlas, 2006, pag. 228

[6] Lôbo, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética.

[7] Rodrigues, Silvio. Direito Civil. Volume 6. Direito de Família – São Paulo, 2002, pag 368

[8] Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família – São Paulo: Atlas, 2006, pag. 241

[9] COPPIO, Flávia Sapucahy. Relativização da coisa julgada. Advogada, Pós-graduanda em Processo Civil pela ESA em São José dos Campos/SP, jun. 2005. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=551.

[10] SILVA, Luiz Tadeu Barbosa. Rescindibilidade da sentença protegida pela coisa julgada

[11] MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativização da coisa julgada material

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